【发言稿】“两高”研究室副主任关于网络犯罪司法实务的发言稿

来源：蓟门一体化刑事法讲坛

6月15日，第一届法大数字刑事法论坛“智能化与数字化社会发展进程中的刑法治理”顺利举办。本篇通过刊发喻海松、余双彪两位两高研究室副主任的发言摘编，深入解读网络犯罪司法实务的最新动向，联袂探讨如何应对这一全球性的难题。

网络犯罪的“治罪”与“治理”

最高人民法院研究室副主任 喻海松

非常荣幸有机会参加第一届法大数字刑事法论坛。感谢志远院长的主持，我的这个发言属于怀胜教授给的命题作文，让谈谈网络犯罪司法实务的最新动向。思来想去，我把发言的主题界定为从“治罪”到“治理”。

今年是中国正式接入国际互联网三十周年。1994年4月20日，北京中关村地区教育与科研示范网接入国际互联网的64K专线开通，实现了与国际互联网的全功能连接。信息技术是一把“双刃剑”，互联网加快了社会发展步伐，同时信息技术的安全隐患和威胁也逐渐显现，特别是利用计算机网络实施的各类犯罪迅速蔓延，社会危害严重。当今社会，“技术”变“骗术”的事情层出不穷，网络犯罪已成为一个无法回避的“科技之痛”。回顾三十年来我国网络犯罪的应对历程、特别是近些年来的政策调整和制度完善，我认为值得关注的一点就是思路由单纯“治罪”转变为综合“治理”。

第一，“刑法先行”现象得到明显改观。网络犯罪基本属于行政犯的范畴，理想的状态应当是先有前置法律法规，后由作为“其他部门法的保障法”的刑法加以规制。然而，实践情况恰恰是“刑法先行”。

以公民个人信息领域为例，刑法先于其他部门法明确了公民个人信息犯罪的界限。在具体适用之中，由于前置法的缺位，导致刑法适用陷入困境。例如，关于涉公开信息案件的处理就是如此。对于公开的个人信息，由于信息已经处于公开状况，获取无须征得同意，对此应无疑义；但是，在获取相关公开信息后进而提供的行为，是否需要取得“二次授权”（在获取相关信息后，提供相关信息需要告知同意），则存在较大争议。这一问题的真正解决，是在《民法典》颁行之后。《民法典》为这一争议问题作了明晰，即否定“二次授权”的规则。《民法典》第1036条规定：“处理个人信息，有下列情形之一的，行为人不承担民事责任：……（二）合理处理该自然人自行公开的或者其他已经合法公开的信息，但是该自然人明确拒绝或者处理该信息侵害其重大利益的除外……”（《个人信息保护法》第13条、第27条亦有类似规定）据此，对公开的个人信息的合理处理可以推定自然人概括同意，即除了“该自然人明确拒绝或者处理该信息侵害其重大利益的”情形外，不需要通知和征得该自然人或者其监护人同意。

可以说，通过刑法积极适用防止侵犯公民个人信息违法犯罪持续蔓延，是不得已而为之的举措，但并非上策。刑法只能治标，尚难治本。近些年，随着《网络安全法》《个人信息保护法》《数据安全法》等前置法律的健全完善，个人信息民事、行政、刑事的全方位保护体系得以构建，个人信息违法犯罪的系统治理才能真正得以推行。

第二，罪刑均衡原则贯彻更为深入。刑罚并非越重越好，罪刑均衡最为重要。当前，网络犯罪黑灰产业链的滋生，原因较为复杂，既有刑事规制不力的原因，也有前置法律不健全和管理不到位的原因。因此，运用刑法惩治网络犯罪黑灰产切不可“一打了之”“一味从重”。特别是，我国现行刑法关于网络犯罪的部分罪名设置距今较为久远，相关司法解释的制定系在黑灰产泛滥之前，对相关定罪量刑标准的设置可能未考虑到适用于黑灰产的情况。个别情形下，可能出现罪名形式符合但刑罚过重的现象。基于此，对网络犯罪黑灰产业链的刑法适用，应当特别注重罪责刑相适应原则的把握。

例如，自2017年7月开始，行为人为赚取赌博网站广告费用，对存在防护漏洞的目标服务器进行检索、筛查后，向目标服务器植入木马程序（后门程序）进行控制，再使用“菜刀”等软件链接该木马程序，获取目标服务器后台浏览、增加、删除、修改等操作权限，将添加了赌博关键字并设置自动跳转功能的静态网页，上传至目标服务器，提高赌博网站广告被搜索引擎命中概率。截至2017年9月底，行为人链接被植入木马程序的目标服务器共计113台，其中包含部分政府服务器。

上述案例即为张竣杰等非法控制计算机信息系统案（最高人民法院指导案例145号）。在审理过程中，对于具体罪名适用存在非法控制计算机信息系统罪与破坏计算机信息系统罪等不同主张，法院最终认定为非法控制计算机信息系统罪。对于通过修改目标网站数据的方式进行流量劫持的案件，如果适用破坏计算机信息系统罪，只能是《刑法》第286条第2款规定的行为方式，即对数据进行“删除、修改、增加的操作”。但是，从技术原理上而言，对计算机信息系统进行非法控制，也可能涉及对数据的增删改操作。这就要求从两罪的立法精神上予以区分，以作出准确界分。所谓破坏计算机信息系统罪，应当重在破坏，虽然《刑法》第286条第2款未明文要求对数据的增删改达到“造成计算机信息系统不能正常运行”或者“影响计算机信息系统正常运行”的后果，但恐怕也不宜理解为只要对数据有增删改即可构成破坏计算机信息系统罪。作此理解，将无法对通过破坏非主要数据进而控制计算机信息系统的行为与破坏计算机信息系统的行为区分开来。更有甚者，如果不作限定，批量注册账号、组织刷单的行为实际都会对计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据进行增加，形式上也符合了《刑法》第286条第2款的规定，但该结论明显有悖一般认知。因此，对于《刑法》第286条第2款对数据的增删改的行为应当限定为危害数据安全的相关行为，而非只要对数据进行增删改即可构成。而且，从非法控制计算机信息系统罪和破坏计算机信息系统罪的罪刑配置来看，也宜认为破坏计算机信息系统罪是重罪，应当对破坏数据的行为作适当限缩解释，解释为对主要数据进行增删改操作的情形。就上述案例所涉情形来看，行为人通过植入木马程序的方式，非法获取网站服务器的控制权限，进而通过修改、增加计算机信息系统数据，向相关计算机信息系统上传网页链接代码的，应当认定为《刑法》第285条第2款规定的“采用其他技术手段”非法控制计算机信息系统的行为。在此过程中，确实存在对数据进行增加、修改的操作，但所修改的并非主要数据，也未影响所针对计算机信息系统的正常运行，实际上是非法控制的操作，故认定为非法控制计算机信息系统罪更为适宜，更符合罪责刑相适应原则的要求。

第三，刑法精准适用落实更为到位。帮助信息网络犯罪活动罪的适用是近年来受到高度关注的罪名。帮助信息网络犯罪活动罪并非纯正的网络犯罪，其所涉客观方面可以由线下帮助行为构成。《刑法》第287条之二第1款将帮助信息网络犯罪活动罪的行为方式并列规定为“提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持”和“提供广告推广、支付结算等帮助”。这就使对于线下的帮助行为解释为“等帮助”之中，从体系解释的角度完全没有问题。

但是，另一方面，帮助信息网络犯罪活动罪的适用，要切实防止两方面的问题：一是该严未严，即本来应以更重的诈骗罪共犯或者掩饰、隐瞒犯罪所得罪论处，但却按相对较轻的帮助信息网络犯罪“降格”处理；二是当宽未宽，即本可不作为犯罪处理甚至并不符合帮信罪构成要件的，却按帮助信息网络犯罪活动罪“升格”处理了。两方面都应当注意防范，但结合当前帮信案件“井喷”的实际，后一方面的问题更需要注意。

就“两卡”案件而言，要注意如下两点：（1）准确把握惩治的重点。对犯罪集团中的组织者、指挥者、策划者和骨干分子，贩卖“两卡”团伙头目和骨干，以及对境外电诈集团提供帮助者，要依法从严处理；对利用未成年人、老年人、残疾人等特殊群体实施犯罪的，要依法从严；对惯犯、职业“卡商”、行业“内鬼”等，要依法从严。（2）妥当把握从宽的范围。要综合帮信行为造成的客观危害、行为人在网络犯罪中的参与程度、行为人的认知能力、主观恶性和人身危险性等情节，恰当评价行为人行为的社会危害程度，不能简单仅以涉案“两卡”的数量、银行卡的流水金额作为定罪量刑的标准。特别是对于人数众多的案件，要区分对象，对于按照工作指示从事辅助性劳务性工作、参与时间较短、仅领取少量报酬等发挥作用较小的人员依法从宽处理，考虑出罪处理。

一言以蔽之，从犯罪治理角度看，应当重视落实源头治理、综合治理的要求。要切实贯彻全链条惩治网络犯罪的精神，防止因为有帮助信息网络犯罪活动罪“兜底”、帮助信息网络犯罪活动罪简单好办而放松对危害更大的电诈犯罪组织者、实施者的查证和追诉。否则，不仅影响帮助信息网络犯罪活动案件的处理效果，也会影响网络犯罪的有效治理。此外，应当结合案件办理，借助司法建议等方式，促使有关部门进一步严格手机卡、银行卡的管理，严格实名制的落实。藉此，不给犯罪分子可乘之机，也不让人因为贪图小利而身陷囹圄，促进完善社会治理。

总而言之，刑法只是最后手段，标本兼治方为上策。在相当长时期内网络犯罪仍处于高发、频发态势的背景下，运用刑法对网络犯罪进行有效规制，无疑是必要的。但是，刑法的积极作为不意味着刑法的万能，刑法在犯罪治理中虽然作用明显，但只能治标、尚难治本。应对网络犯罪，要靠刑事惩治开路，更要靠健全前置法律规定和建立长效机制，实现防范、惩治、治理一体化。

中国式现代化视野下网络犯罪的刑法应变

——从AI网络谣言违法犯罪谈起

最高人民检察院法律政策研究室副主任 余双彪

尊敬的各位老师、各位嘉宾：

很荣幸参加中国政法大学刑事司法学院举办的第一届“法大数字刑事法论坛”。刚才，海松主任作了很好的发言，听了很受教育，很有启发。论坛安排的题目是：网络犯罪司法实务的最新动向。其实，司法实务的最新动向，来源于网络犯罪有什么最新变化。比如，发布内容本身是否虚假难以判断，网络水军有偿提供删除、发布信息服务，能否认定非法经营罪？对编造或者明知是编造虚假信息在信息网络上散布，或者组织指使人员在信息网络上散布，能否认定寻衅滋事罪？对以在信息网络上发布、删除等方式处理信息为由，威胁、要挟他人，索取公私财物，能否认定敲诈勒索罪？组织线上参与境外赌博网站的行为是否构成组织参与国（境）外赌博罪？如果境外网站是中国公民开设，并在境内招揽中国公民网上赌博是否构成开设赌场罪？等等。

早在24年前，九届全国人大常委会第19次会议就通过了《关于维护互联网安全的决定》，同年国务院也发布了《互联网信息服务管理办法》，对于惩治利用互联网实施违法犯罪提出了要求。围绕这次论坛的安排，我从“中国式现代化视野下网络犯罪的刑法应变”，尤其是结合人工智能网络谣言犯罪情况，以小切口谈一些粗浅的认识，不当之处，请各位专家批评指正。

   一、网络犯罪包括网络谣言违法犯罪具有新特性

对于什么是网络犯罪，颇有争议。最高检在2020年发布的《人民检察院办理网络犯罪案件规定》，把网络犯罪定义为针对信息网络实施的犯罪，利用信息网络实施的犯罪，以及其他上下游关联犯罪。从这个角度总结归纳网络犯罪的新特点很难，因为传统犯罪利用网络实施，都可以归结为网络犯罪。如果从小切口即网络谣言犯罪特别是人工智能造谣犯罪入手，可以窥探出网络犯罪的一些新特点。比如近期公安机关发布打击整治网络谣言的10个典型案例，其中有4个就涉及使用AI工具造谣。

案例1：湖南公安机关查处编造“民警离职潮”谣言案。2024年3月，湖南株洲网民黄某强为运营自媒体赚取费用，使用人工智能工具编造“基层民警出现离职潮”等谣言文章，通过微信公众号发布以博取眼球、吸引流量，导致谣言信息传播扩散。

案例2：江西公安机关查处一起MCN机构使用人工智能工具造谣案。2024年1月以来，有MCN机构利用自媒体账号陆续在今日头条平台发布“某市2024年1月10日发生爆炸导致建筑、车辆炸毁、人员伤亡”“某公司的转基因试验证实转基因玉米致1000只小白鼠全部死亡”等多条谣言信息。经查，江西男子王某江经营5家MCN机构，共运营自媒体账号842个，长期组织公司人员选取热点文章，使用人工智能工具批量生成不实文章进行吸粉引流。

案例3：重庆公安机关查处一起使用人工智能工具编造“爆炸事故”谣言案。2023年12月，网上流传一篇题为“某地一民房发生爆炸事故，4人不幸遇难，官方紧急介入调查”的谣言文章，以新闻报道的口吻造谣“某地突发爆炸事故、发现了4名遇难者，其中包括一名儿童”等。经查，重庆网民康某余为引流牟利，使用人工智能工具编造虚假信息后在今日头条平台发布。

案例4：广东公安机关查处编造“广州限制外卖配送”谣言案。2023年12月19日，有网民在今日头条平台发布“广州即将成为全国首个限制外卖配送的城市”，迅速引发关注形成网络热搜。经查，四川德阳网民杨某组织招揽广东江门网民叶某英等多名兼职人员，使用人工智能工具批量生成不实文章进行引流牟利。叶某英为吸引眼球编造发布上述谣言，扰乱社会正常秩序。

近年来，受“流量经济”“粉丝经济”利益驱动，“网络水军”乱象突出，造谣引流牟利、负面舆情敲诈、虚假刷量控评、有偿删帖沉贴等违法犯罪活动猖獗。以上述AI谣言违法犯罪为例，结合检察办案实际，网络谣言违法犯罪至少有以下特点：

1. 犯罪成本较低。相比传统人工编造散播谣言，使用AI工具生成虚假文字信息、图片、视频，造谣“成本低”。

2. 犯罪手法隐蔽。人工智能通过训练和深度学习技术可以模仿新闻和社交媒体文本的风格制作虚假信息，形成全新、原创的新闻、文章、报告等文本，快速而高效，不仅普通人无法辨识，平台过滤机制也较难筛查。

3. 传播手段智能。在线社交网络信息传播中，电子人型网络水军（社交机器人）被用来发布和传播特定的信息，成为谣言信息的超级传播者。社交机器人通过社交网站的深度学习技术，进行发帖、点赞、评论、转载、搜索等行为，实现信息的广泛传播。网络水军还可以实现“人机协同”，让谣言井喷式灌向网民。生成式人工智能技术下网络谣言在传播过程中还可以植入不同群体的偏见和意图，不断修正以达到更好的传播效果。面向特定个人、群体或机构的定制版谣言不仅更加“精准”与“精细”，而且在算法推荐加持下，可在多个平台自动推送，让不实信息感染链条的传播能力更强大，彻底打破时空限制，形成超级传播。

4. 取证难度很大。网络谣言以匿名方式传播，被害方想要靠自己维权自诉，存在取证难、举证难等困难。尤其是从源头上确定传播者，需要查清其真实身份，查找IP地址和服务器来源，固定保存证据，需要借助大量的人力、物力和技术资源成本。

5. 因果关系复杂。网络谣言最后造成的重大负面影响和严重损害结果是否还要“归功于”恶意传播者和未负相应监督管理责任的网络服务管理者呢？这两者对损害结果的进一步扩大起到什么样的作用？以杭州女子取快递被造谣案为例，该案件中的2名被告人仅在微信群发布视频、聊天截图，相关内容的广泛传播是第三方将视频和聊天截图打包转发给其他微信群或者微信公众号，冠以博眼球标题营销需求导致，责任边界在哪？

6. 危害后果严重。谣言一旦发生，会出现裂变效应，点击、浏览、转发、评论的阅读数与次数不可估量，很容易产生不可控制的后果，不仅给被害人带来的负面影响难以预料，也会破坏网络传播的有序状态，达到一定程度必然会侵害社会公共秩序。在“广州限制外卖配送”AI谣言案中，造谣者通过恶意曲解公共政策、编造言论，也给政府稳定施政和公信力建设造成困扰。

   二、网络谣言违法犯罪的刑事惩处考量

有学者深刻指出，AI为当代刑法体系孕育了一场知识蜕变的大变革时代。社会危害性、刑事违法性、应受刑罚处罚性等犯罪的基本特征相继发生变动，犯罪构成要件要素体系的量变也在发酵，旋即策动当代刑法体系的演变态势。《全球人工智能治理倡议》明确提出，反对利用人工智能技术优势操纵舆论、传播虚假信息。司法实务中，惟有通过坚持“智能向善”，不断提升人工智能网络谣言违法犯罪打击治理的精准性、有效性，才能为经济发展、社会稳定、人民安康赢得和创造健康的舆论环境。有三个考量原则可供参考，也值得进一步研究：

1. 公权应该介入但要有边界。网络谣言的治理需要规范，公权力肯定要介入，但是对于公权力介入的边界要守好。对公权力而言，法无明文规定不可为。对个人而言，法无明文禁止即可为。以对人工智能谣言的治理为例，要充分发挥平台及社会各方面的作用，保持好“平衡点”。从政府角度上看，应有明确的法律法规，加强执法司法治理力度和匹配度，强化监管，加强教育。从行业角度看，应该有相应的行业标准，监督各个平台遵守信息发布的伦理规范，同时推动行业内部自我监管，形成行业监督机制。从企业角度看，上游应该在设计软件时就有内设防范谣言机制，增强对数据来源审查，提供高效可靠的验证工具等；中游应该建立集成监控机制，审查和监控金融交易，设计流量合规性分析工具等；下游应该检测和分析社交媒体趋势，构建网络平台行为分析系统等。特别是对于人工智能技术提供的企业或个人而言，要有伦理原则支撑，防止产品和服务滥用，同时开发先进的检测和过滤系统。

2. 刑法应该谦抑但不能缺席。一个成熟的社会，刑事犯罪越少越好，所以刑法必须谦抑，不能有入罪冲动。当然，对于新生事物尤其是可能给社会带来严重危害的事物，刑事手段从来都不能缺席。对犯罪的宽容，就是对善良人的恶行。

3. 惩处应当精准而不能滥用。应对AI犯罪，有建议增加具体罪名，比如建议考虑修改侵害计算机信息系统犯罪、交通肇事罪、危险驾驶罪等，增设人工智能重大安全事故罪，分则第六章增设第十节“妨害人工智能发展罪”并规定扰乱人工智能活动罪、非法利用人工智能罪、非法提供人工智能技术罪等。技术引发的问题应该以技术手段推动解决，惩治网络违法行为要避免入刑冲动。目前刑法已有483个罪名，而且只有增加趋势，没有减少可能。因此，要通过立法精神框架内的实质解释，用足用好现有刑法规范，惩治那些用其他手段确实难以奏效的网络违法犯罪行为。

   三、以智能性为代表的中国式现代化背景下的刑法演进

从人工智能谣言犯罪入手，讨论人工智能时代刑法规制问题，不能就事论事、就法论法，必须从更宽视野、更高维度观察、思考刑法的演进和应对。从历史逻辑看，现代成文法国家的刑法，大都吸收借鉴德国刑法典，而这些刑事立法的理论构建和条文确立主要在工业化时代背景下，或者说立足工业化时代基础形成的刑法理论体系。经过百余年的发展，社会结构发生巨大变化，科学技术日新月异，现今刑法体系的建构更应具有前瞻性。我国民法典立法的一些前瞻性考量，值得参考。从时代逻辑看，现代的变革是西方中世纪之后一系列重要历史事件导致的，最具有里程碑意义的事件包括文艺复兴、宗教改革、科学革命、新大陆的发现、工业革命、启蒙运动等，一般具有以下特点：一是工业化。现代工业的形成发展是现代化最典型的特征。二是市场化。也即现代商业的崛起，市场在资源配置中起决定性作用。三是城镇化。城镇化也是现代化进程的重要标志。四是民主化。民族国家的形成以及现代民主的发展，才有现代化。五是法治化。没有法治化也就没有现代化。六是理性化。理性主义获得主导地位，激发现代变革的主要思想动力是理性的观念，也就是启蒙理性主义。

以上六个特点是西方现代化的结果，也是现代社会的共性。但刑法的理论建构离不开对我国国情的具体把握，离不开中国式现代化的大时代背景。本文认为，中国式现代化具有几个鲜明特点：一是时代性。中国式现代化不仅体现中华民族伟大复兴的时代要求，更体现社会主义现代化的要求。二是智能性。中国式现代化是在新一轮技术革命基础上的现代化，是人类社会走向智能化的现代化，虽然西方国家也走向智能化，但是中国式现代化是在智能化相伴乃至智能化基础上的现代化。三是本质性。中国式现代化是中国共产党执政、全面领导下的社会主义现代化，是在公有制基础上的现代化。四是人民性。中国式现代化是以人民为中心、走共同富裕的现代化。五是全面性。中国式现代化是人与自然和谐共生，统筹推进“五位一体”总体布局和“四个全面”战略布局的全面现代化。六是民族性。中国式现代化并不是要成为一种所谓放之四海而皆准的普适模式。“中国式”强调的是方式、样式，中国式现代化具有民族性，是中国历史、文化、经济、社会等具体条件下的产物，植根于中华文明的丰沃土壤，他充分证明了人类社会现代化的道路是而且必然是多种多样的。

智能性是中国式现代化的一个重要标志。人工智能时代刑法学知识体系的建构，也必须在中国式现代化、中国式法治现代化、中国式司法现代化的背景下思考。立足于此，至少要重新思考刑法的一些基本问题：如犯罪本质内涵的变化。犯罪的本质特征是社会危害性。智能时代，社会的含义发生了变化，虚拟社会与现实社会一样，都需要刑法更好地保护。网络秩序也是社会秩序的一部分，网络犯罪的社会危害性评价标准更多的可能以点击量、转载量等来衡量。如犯罪行为和概念的变化。比如猥亵，传统意义上的猥亵含义发生了变化，在网络中隔空猥亵也是猥亵。如犯罪主观故意的变化。智能主体不仅仅是工具，还可以拟制为“人”的认知，具有类人的辨认能力、控制能力或者认识能力、意志能力。如犯罪主体和对象的变化。机器人、智能人是否出现，何时出现，其与人的判断规则是否相同？无人驾驶汽车造成严重危害后果的交通肇事案件如何处理？危险和危险的来源是AI作为独立犯罪主体实施的行为。犯罪危害对象是智能时代的社会价值以及智能法律体系所保护的任何合法权益等，值得深思。如刑罚措施的变化。传统的主刑、附加刑的设置与人工智能时代可能需要的数据删除、程序重置以及其他相应的惩罚手段是否匹配，等等。

总而言之，中国式现代化背景，人工智能的迅猛发展，对刑法提出了全方位的新命题。“法大数字刑事法论坛”以前瞻的视角讨论智能性时代刑法面临的各种挑战和问题，碰撞交流观点，研究解决办法，意义重大。预祝第一届“法大数字刑事法论坛”圆满成功，也相信“法大数字刑事法论坛”会越办越好。

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（内容来源：龍头社）